 应尽快修补押汇协议中的法律漏洞 |
| 日期：2006-9-11 9:27:35 来源：CopyFrom 作者：Author
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近来接触的几个押汇以及押汇担保的案子，笔者发现一些银行的押汇协议以及押汇担保协议中存在很大的法律漏洞，造成押汇行和开证申请人以及担保人的之间的纠纷，有些导致押汇行重大损失。现将有关各方共同关心的法律问题及对策进一步论述如下，供各方参考。
1、现行担保法下押汇行的权利
根据《担保法》第64条到74条的规定，可以发现押汇行有如下权利：（1）押汇行有权实际控制和占有质押的权利凭证，（2）对质押物或质押物项下的货物变卖后的价款享有优先受偿权，（3）当质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利，而出质人又不提供担保的，质权人可以将质物拍卖或变卖，并与出质人协议将所的价款提前清偿债款。（4）债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖变卖质物后受偿。根据笔者所见台湾的出口押汇申请人出具的所谓的《质押权利总设定书》（General Letter of Hypothecation）,其条款中都明确规定，当押汇行因种种原因无法获得受偿时，即可对质押单据以及单据项下货物享有绝对的拍卖、转卖、变卖，并以所得款项优先受偿的充分权利。所以押汇行和申押汇请人之间的押汇协议对押汇行这一权利的约定就万分重要。
目前国内银行在叙做押汇时，并没有注意到这一点，在押汇协议中没有明确押汇行的上述权利，导致损失。
2、担保法第66条和77条的矛盾以及由此产生的实务上的问题
担保法第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”具体到押汇融资项下，一旦押汇行未能获得偿付，则在债务履行期届满时无法将质押物的所有权转移到自己名下，就必然影响到押汇行对质物以及权利质押项下质物所代表的货物处分权利的实现。既然质权人对质物没有所有权，那么相应质权人也就没有了对质物的处分权。这是合理的推论。但是上述《担保法》第70条和71条的权利，又规定债务履行期满，债务人不履行义务，又不提供担保的，可以直接拍卖和变卖质物。特别是第77条规定，如果票据或单据的兑现或提货日期早于债务履行期，质权人可以在债务期满前兑现或提货。既然，质权人对质物连所有权都没有，又何来权利直接兑现或提货，或在必要时直接变卖或拍卖质物呢？所以法律规定本身存在一些矛盾之处，其结果之一就是带来了实务上的困难和无所适从。《担保法》做这样的规定恐怕是基于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等单据巨大的流动性和接近现金性质，另外还因为这些票据和单据的转让和基础交易和基础合同的相互分离或相互独立，即具有转移的无因性和票据本身的要式性。这些性质决定了有些票据或单据，只要通过交付，其所有权即告转移，只要占有或控制该票据或单据，即告对票据以及票据所代表的货物或权利的完全绝对的处分权。这就是《担保法》规定存在自相矛盾的原因。
在法律规定存在不明确和矛盾的情况下，最好的方法就是预先在押汇协议中规定予以明确，以保障自己的利益。
3、 押汇行在现有法律框架下应该在押汇协议以及押汇担保协议中加入的条款
叙做出口押汇的银行在现有的《担保法》法律框架之下的合理选择是，在押汇协议书中明确规定如下内容：（1）即使在押汇行的债务期满后无法获得质物的所有权，押汇行仍有权实际控制和占有质押单据这一权利凭证，（2）当押汇行未受清偿时，对质押物或质押物项下的货物变卖后的价款享有优先受偿权，（3）当质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利，而出质人又不提供担保的，质权人可以将质物拍卖或变卖，并将所的价款提前清偿债款。（4）债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖变卖质物后受偿。（5）如果票据或单据的兑现或提货日期早于债务履行期，质权人可以在债务期满前兑现或提货。（6）在占有、控制、储存、转运、拍卖和变卖单据以及单据项下的权利和货物过程中产生的一切市场风险和标的物损坏灭失的风险以及其他任何种类的风险均由押汇申请人承担。（7）在占有、控制、储存、转运、拍卖和变卖单据以及单据项下的权利和货物过程中产生的一切利息和一切费用均由押汇申请人承担
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